右图为参加不平等格式条款点评会的领导。市政府副秘书长孙成林、市工商局副局长周辉、市消委副会长李代荣、市信息产业局副局长唐顺萍、市消委秘书长贾俊晏

会议地点：十堰市工商局

 

 

点评人：范岸森、李长征

[点评意见]《保险法》没有限制公务员买保险。《保险法》第十三条：“投保人提出投保要求，保险人同意承保，并就合同条款达成一致，保险合成立。”公务员(包括城镇享有社会统筹医疗保险的职工)只要向保险公司支付一定的费用，双方签定《保险合同》，商业保险合同关系成立。

保险法第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。因此，人身保险合同不是补偿性合同，而是给付性合同，不适用损失补偿原则。

城镇职工社会统筹医疗保险是政府法定的，是对政府给公务人员的一种特殊的社会福利；商业保险是投保人与被保人的一种平等自愿的合同关系，应当承担保险责任。保险人明知公务人员参加了统筹医保，还接受其投保，在双方没有明确约定的情况下，不能解释保险赔偿仅仅为医保后的实际支出，因为，根据我国《合同法》的规定，当作为格式合同的保险合同，发生双方对其中条款的解释发生争议时，依法应当作有利于被保险人的解释。

所以，除非这类保险合同中有明确约定，方才应当按照合同约定计算支付保险赔偿金。否则，保险人明知公务人员参加了统筹医保，还接受其投保，在双方没有明确约定的情况下，不能解释保险赔偿仅仅为医保后的实际支出，应为就医的实际支出，即:保险人应对被保人发生的全部医疗费用负保险责任。

点评人：周发银、秦  毅

[点评意见]免责必须具有法定的理由。特殊商品也是商品，不能因为具有特殊性就一概免责。

商品出售者必须对出售的商品承担质量担保责任。《消费者权益保护法》第二十二条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品和接受服务前已经知道其存在瑕疵的除外”

商家在出售打折商品时，应将商品存在的瑕疵明确告知消费者。如果商家售出商品发生明示的瑕疵以外的质量问题，那么商家就应该按《合同法》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》的规定承担维修、更换或者退货义务，消费者有权要求经营者对有质量问题商品给予维修、更换或者退货。商家打着“打折商品、处理品、换季商品概不退换”的旗号，做出在任何情况下都离柜不认的声明，规避了其商品质量担保责任，显然与公平和诚实信用原则相违背。

点评人：秦  毅

 [点评意见]消费者将宾馆物品损坏，可根据损坏的程度来选择是恢复原状还是折价赔偿，如果适合折价赔偿的情况，应当按照损害物品的现行市场价格减去折旧费所剩余的价值赔偿。宾馆告示中的赔偿规定实质上是显失公平的格式条款，应视为提供物品服务的单位利用自己提供服务的优势和消费者对其服务的依赖,单方规定高于市场价的赔偿费用,获得不当的经济利益。

根据《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事赔偿责任。”所以，如果消费者将经营场所的物品损坏，应当承担相应的赔偿责任。

就赔偿额度，应按照《民法通则》第117条规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”恢复原状主要适应于对财产损害程度较轻的情况，也就是财产的主要部分没损坏，基本功能没有受到大的影响，经过修理可以发挥原有功能。折价赔偿是指被损坏的财产无法恢复原状时，将原财产的价值折合成相应数量的人民币给付受害人，以弥补受害人的财产损失。

点评人：程慧玲、周发银

[点评意见]美容卡是一种分次履行的预付费合同。其特点是消费者先付费，美容店后提供美容产品及服务；经营者先收费，后提供商品和服务。在有效期内，美容可多次进行，每次接受商品和服务单独结算，并从卡内总金额中扣除，直到扣完为止。就持卡消费者而言，对于已享受的商品和服务可从预付款中扣除相应费用；对于未享受的商品和服务则无付费义务。

美容卡上标注的有效期是合同的履行期限。合同履行期限届满，经营者提供商品和服务的义务终止，卡中如有剩余金额，则要承担返还义务。经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利。美容卡到期后，提供美容产品和服务的终止与卡内余额的归属是截然不同的两个概念，卡内余额包含着美容院还未提供美容产品及服务的对价，如果消费者要求退还，并愿意支付一定的手续费，美容院应扣除相应成本后归还给消费者，或采取经消费者同意的其他方案。如果消费者愿意转存，美容院应予同意，并不附带显失公平的限制条件。

有关美容卡纠纷应适用《合同法》、《消费者权益保护法》中关于提供服务的规定。在没有法律明确规定和消费者主动明示的情况下，经营者以格式条款推定他人“放弃为其提供商品和服务，封存卡内的余额”，是逃避自己义务、加重对方责任的做法。

点评人：李长征、赵光府

[点评意见]一些大型商场为了给带孩子的家长提供购物方便，专门为孩子设置了游乐园，用来招揽人气。但商场却以“儿童在此游玩，发生事故本店拒不负责”店堂告示，规避法律应尽的义务。

《合同法》第五十三条规定：“合同中下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”；第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”。

最高人民法院2001年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条也作出了：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”规定。

点评人：王富海、万孝新

[点评意见]办理个人或团体保险是游行社的惯例。“本旅行社已为个人办理意外伤害保险，发生事故直接向保险公司索赔，本社不承担协议以外的任何责任”目的就是避免风险，不同的险种，保障的范围也有所不同。旅行社并没有说明自己为游客投保了什么险种，保障范围是什么，所以不能规避自己的责任，更不能概括的说“需要索赔须向保险公司要求赔偿”。

《消费者权益保护法》第三十五条规定“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其它销售的责任的，销售者有权向生产者或其它销售者追偿。”第二十四条：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

点评人：王长江、程慧玲

[点评意见] 顾客同影楼的关系，属于民法中的承揽合同关系。依据《合同法》第251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”其中，完成工作成果的一方(影楼)称为承揽人，接受工作成果并支付报酬的一方(顾客)称为定作人。

顾客到影楼摄影消费，与影楼也建立一种消费合同关系：即由消费者支付一定的费用，经营者提供相应的照片产品。消费者支付的费用包括摄影师的劳动报酬、材料(底片)费、器材设备折旧及经营者由此支出的其它税费、利润等。在经营者收取了上述费用后，其就应该为消费者提供所需要的劳动成果，否则，就为违约。这种劳动成果包括照片和底片，也就是说，在消费服务中产生的服务产品应归消费者所有。

摄影行业的惯例都以影楼具有著作权，来向消费者收费和不允许顾客复制、下载已严重侵害消费者的合法权益。第一、《中华人民共和国著作权法》第十八条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”“上述美术等作品”应当包括婚纱等照片的一切作品，通常我们去拍摄婚纱、全家福等相片都为一种留念的性质，不存在去发表或展览。第二、拍摄属承揽合同，定作人交付了价款，承揽人有义务把工作成果完全交付。第三、影楼不能以自己付出了较多人力等因素为借口。因为市场竞争激烈，多拍摄的相片是经营者为满足消费者的选择而拍摄，其最终目的是影楼为保证服务质量。如果其技术好或有把握，完全可以不多拍摄。消费者大多也不会要求多拍。

影楼以底片或剩余数码相片上存有著作权为由，要求消费者不得复制、下载，消费者可以《合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》主张自己的权益。经营者(影楼)应当认识到各相互法律关系的制约，在消费服务关系下产生的肖像照，对消费者肖像权、拥有作品原件(底片)权的保护要优于拍摄者的著作权保护，影楼著作权是一种不完全的著作权，除署名权外，其行使展览、复制等著作权都受到限止，因为首先承揽人必须向定作人交付成果，其次是成果上具有不可侵犯的人格权中的肖像权。

点评人：王富海、周金成

[点评意见] 合同行为系民事法律行为，以意思表示为中心要素，合同成立以要约、承诺的意思表示一致为要件。物业公司向用户供热，双方形成一种合同关系，这种合同关系应符合公平合理的原则。供热、供暖是以表读数为单位收费的。物业公司《用户须知》规定的交费规则，物业公司在未取得消费者同意的情况下，强行规定消费者设置最低消费标准；擅自停止供热服务，甚至取销业主供热设施；显然是对消费者作出了不公平、不合理的规定。

按照《消费者权益保护法》第二十四条的规定，经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示等作出对消费者不公平、不合理的规定或减轻、免除其损害消费者合法权益责任的内容无效。按照所谓行业惯例规定让垄断行业产生更大的利润而规定了最低消费额，这些规定侵害了消费者的“自主选择权”。

点评人：李长征、王先明

[点评意见]商场超市及其它经营者返还给消费者的购物券是与买卖关系相联系的，是买卖合同履行中商家的义务。消费者支付了购买商品的价款，商家已经获利。消费者持购物券“回购”商品只是买卖合同履行的后一阶段。购物券的获得并不是单方的行为，且不是无偿的。所以说，购物券并非赠品。

其《使用说明》中的“本券不兑换现金亦不设找零”的规定属格式条款，商场购物券背面虽提示了“本券不兑换现金亦不设找零”，但这是弱势群体的无奈的“本人真实意思”的表示。不能理解为消费者自愿参加了这项活动。

购物券不找零的规定既无法律依据，亦违反公平原则、等价有偿原则。无论从我国消费者权益保护法以及价格方面的法律法规来看，还是从一般商业规则或交易习惯来讲，都很难将其认定为一种合乎法律或情理的行为，它显然没有充分尊重和维护消费者的平等权利及对等利益，实为不公平的“霸王条款”。违反了《消费者权益保护法》的相关规定。

    国务院曾发布通知，明令禁止印刷、发售、购买和使用各种代币购物券的行为。从这个角度看，商家发行购物券的行为本身就是违法的，那么有关购物券中的一些规定自然也就不存在合法的基础了。

点评人：王富海、宋海涛

[点评意见] 加油卡上的现金，是消费者个人的合法财产，汽车加油卡出故障的原因：一是加油公司出售的加油卡本身质量问题，在加油机无法识别的情形下，强行侵占卡内现金，消费者提出退还卡上预存现金是正当合理的权益要求，售卡人(石油公司)没有理由拒绝退还卡上预存现金。二是因持卡人保管不善导致加油卡不能正常使用，加油公司应收取成本费为消费者重补办加油卡，并将原有预存款至新卡内恢复使用。

生活中持卡消费成为一种十分盛行的消费时尚，各类消费卡层出不穷，如美容卡，健身卡，商场贵宾卡等等。各种各样的消费卡给消费者带来了便利和实惠，但同时也带来了很多消费隐患和负面影响，使持卡消费投诉呈逐步上升趋势。目前，相关法律法规对购物卡、信用卡的质量和消费管理尚缺乏明确具体的规定。一旦发生持卡纠纷，往往难以较好解决，消费者的权益不能合理保障。为避免经营者利用管理上的空白，消费者应增强对“消费卡”消费陷阱的防范意识。一是在办卡前要详细了解卡上的服务项目和自已的权利义务，做到明明白白消费。不要被商家的甜言密语和虚假宣传所蒙骗。二是办卡时要签定书面协议，并对消费卡适用范围、退卡手续费等明确界定。三是办卡时要索取购卡凭证。

《消费者权益保护法》第二十四条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任，格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”的规定，经营者的这种“卡后说明”其实是一种免除自己法定义务的格式条款，属无效行为，对消费者没有约束力。

点评人：王富海

[点评意见]通过车尾粘贴“实习”两字贴，可以减少交通事故的发生，公安部有相关规定。“实习”贴有粘胶的、磁性的等等，如果办证主管单位强行要求学员到指定地点购买“实习”两字贴后，才能办理《机动车驾驶证》有相悖于行政管理法，与国家规定的相关部门不得经商相抵触。同时还涉嫌违反《反不正当竞争》、《消费者权益保护法》。

如果是学员所在的驾校作出这样的规定，则违反了《消费者权益保护法》第九条规定：“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”的规定，“实习” 贴作为商品，消费者可以自由选择信价比较好的销售地点和商品。

点评人：王长江、周金成

[点评意见] 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这就是说，具备了商品房买卖合同主要内容的认购书与商品房买卖合同具有同等的法律效力。

另外，签订商品房认购书时所交“订金”的性质应属违约定金。我国《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。前述《解释》第四条也规定：“出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将订金返还买受人。”

根据以上的规定，我们可以看出，认购书是否具备法律效力，不仅要看其具体内容，而且也要看开发商是否取得了《商品房销售许可证》，不能一概而论。上述司法解释对于认购书的认定，分两种情况：一种情况是认定为预约；第二种情况是认定为商品房买卖合同。

对于预约的处理，《解释》第5条规定了两种处理原则：一是因为当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同的，按照法律关于定金的规定处理，即对买受来说是不退、对出卖人来说是双倍返还；二是因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

因此，本条《商品房认购书》格式条款的效力要结合商品房认购书有无法律效力一并确认，要视具体情况而定。如当事人双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素导致商品房买卖合同未能订立的，收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人，在此情况下，此格式条款应属无效。

由于经营者采取认购书的方式售房本身并不违法法律的强制性规定。消费者在不得已需要签订认购书的情况下，必须明确相应的权利与义务，慎重行事。

点评人：胡  韧、王富海

[点评意见]消费场所的提示：“地面湿滑，小心行走；粗心摔倒，后果自负”！在法律上是一种店堂告示，告示的内容必须符合法律条文或行政法规的强制规定，服务及安全设施、措施符合要求，不能以“友情提示告知消费者”的方式免除自己的责任。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者合权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的服务符合人身、财产安全的要求。《合同法》第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效：1、造成对方人身伤害的。2、因故意或重大过失造成对方财产损失的。因经营场所服务设施或安全措施不位，造成消费者人身受到伤害，经营者应当按照过错责任承担民事责任。

点评人员：

十堰市委党校法学教研室教授  王长江

郧阳医学院法律事务部主任、法学副教授  李长征

郧阳师专政史系教研室主任、副教授  周发银

十堰市法律援助中心主任  秦  毅

十堰博理律师事务所主任、高级律师  范岸森

    湖北车城律师事务所主任、高级律师  王富海

    十堰市中级人民法院民三庭副庭长  胡  韧

    十堰市房管局法规科科长  周金城

    市工商局合同科科长  王先明

    市工商局法规科副科长  程慧玲

    十堰市保险行业协会秘书长  万孝新

    消费者代表  宋海涛、赵光府

邀请单位：十堰日报、十堰晚报、东风汽车报、十堰电视台、东风电视台、人民商场、中国人寿保险、十堰移动、燕良大酒店等24个单位。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

报：湖北省消委、市人大办公室、市政府办公室、市政协办公室、

    市消委名誉会长、顾问、会长、副会长、市工商局局长、副局长